Comunicaciones comerciales realizadas por vía electrónica

Los envíos de comunicaciones comerciales y ofertas promocionales, conforme al artículo 19 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico (LSSI), se ven afectadas además de por esta Ley, por su normativa propia (la del sector en cuestión), la vigente en materia comercial y de publicidad, y por la normativa de protección de datos:

• GDPR: Reglamento General de Protección de Datos 679/2016, de 27 de abril de 2016.
• LOPDGDD: Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales.

1. Cuando debemos considerar que una comunicación es comercial

Cuando va dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional.

No tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. (letra f anexo LSSI)

2. Envío de comunicaciones comerciales y tratamiento de datos personales

Cuando el envío de comunicaciones comerciales va dirigido a personas físicas supone un tratamiento de datos personales, por lo que previamente deberemos facilitar al destinatario (interesado) la información relativa al tratamiento de sus datos, incluyendo la base jurídica que nos legitima para llevarlas a cabo, informando sobre la posibilidad de oponerse a la recepción de las mismas y ofreciendo mecanismos adecuados para ello.

3. Información que debemos facilitar al destinatario

Información comercial

Las comunicaciones comerciales llevadas a cabo a través de medios electrónicos deberán ser claramente identificables como tales, y la persona física o jurídica en nombre de la cual se realizan también deberá ser claramente identificable.

En los supuestos de ofertas promocionales, como las que incluyan descuentos, premios y regalos, y de concursos o juegos promocionales, deberán ser claramente identificables como tales y que las condiciones de acceso y, en su caso, de participación sean fácilmente accesibles y se expresen de forma clara e inequívoca.

Está prohibido el envío de comunicaciones comerciales en las que se disimule o se oculte la identidad del remitente por cuenta de quien se efectúa la comunicación o se incite a los destinatarios a visitar páginas de Internet que contravengan lo expuesto anteriormente (artículo 20 LSSI).

Información sobre el tratamiento de datos personales

Cuando el destinatario sea una persona física (interesado), se deberá facilitar toda la información relativa al tratamiento de sus datos personales conforme al artículo 13 y/o artículo 14 del GDPR, incluyendo, en caso de no haberse obtenido los datos directamente del interesado, la fuente de procedencia y las categorías de datos personales objeto del tratamiento. Esta comunicación no será considerada comercial sino informativa.

Si se pretende legitimar el envío de comunicaciones comerciales en base al consentimiento del interesado, deberemos haber obtenido dicho consentimiento previamente al envío de la comunicación comercial.

4. Legitimación para el envío de comunicaciones comerciales realizadas por vía electrónica

4.1 En el ámbito de la LSSI

Tanto al tratamiento de datos de personas físicas como de personas jurídicas se les aplica la LSSI, y como principio general, está prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas (artículo 21.1 LSSI), salvo cuando habiendo obtenido lícitamente los datos de contacto, exista una relación contractual previa, y se refiera a productos o servicios de la propia organización similares a los ya contratados, y ofreciendo siempre al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija.

Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección (artículo 21.2 LSSI).

Por tanto, como regla general, solo podremos llevar a cabo comunicaciones comerciales no autorizadas previamente, cuando se cumplan todas las siguientes circunstancias:

• el destinatario (persona física o jurídica) sea cliente de quien las remite (responsable del tratamiento),
• se refieran a productos o servicios de la propia organización similares a los ya contratados,
• se ofrezca la posibilidad de oponerse a seguir recibiéndolas.

4.2 En el ámbito del GDPR

El GDPR solo se le aplica al tratamiento de datos de personas físicas. No se aplica a los datos de personas jurídicas (empresas), incluidos el nombre y la forma de la persona jurídica y sus datos de contacto (considerando 14 GDPR); las bases jurídicas que legitimarían este tratamiento de datos personales podrían ser:

• El consentimiento explícito del interesado (destinatario de la comunicación comercial) para tal fin (envío de la comunicación comercial) (artículo 6.1.a GDPR).
• El interés legítimo del responsable del tratamiento (el remitente de la comunicación) (artículo 6.1.f GDPR) basado en una relación contractual previa (artículo 21.2 LSSI).

5. Derecho de oposición al envío de comunicaciones comerciales

5.1 Sistemas de exclusión publicitaria

• Cuando la comunicación se base en el interés legítimo, previamente al envío, se debe comprobar que el destinatario (interesado) no haya manifestado su negativa a recibir comunicaciones comerciales en algún sistema de exclusión publicitaria publicado por la AEPD (Lista Robinson).
  Será lícito (por interés legítimo) el tratamiento de datos personales que tenga por objeto evitar el envío de comunicaciones comerciales a quienes hubiesen manifestado su negativa u oposición a recibirlas. A tal efecto se podrán crear sistemas de información en los que solo se incluirán los datos imprescindibles para identificar a dichos interesados, pudiendo incluir las preferencias de limitación de envío que le hayan comunicado. Cuando el interesado manifieste al responsable del tratamiento su deseo de no recibir comunicaciones comerciales, este deberá informarle de los sistemas de exclusión publicitaria publicados por la Autoridad de Control (artículo 23 LOPDGDD).
• Cuando el interesado haya prestado su consentimiento para recibir comunicaciones comerciales, tanto si lo hizo antes como después de registrarse en dicha lista, no será preciso realizar esta consulta en los sistemas de exclusión publicitaria (artículo 23 LOPDGDD).

5.2 Derecho de oposición al tratamiento con fines promocionales

• Cuando la comunicación se base en el interés legítimo, el prestador (responsable del tratamiento) deberá ofrecer al destinatario (interesado) la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos personales con estos fines mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos, como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija (artículo 21.2 LSSI).
• Cuando se basen en el consentimiento del interesado, el destinatario (interesado) podrá revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones comerciales con la simple notificación de su voluntad al remitente; a tal efecto, los prestadores de servicios (responsables del tratamiento) deberán habilitar procedimientos sencillos y gratuitos para que, si es el caso, se pueda revocar el consentimiento. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección. Asimismo, deberán facilitar información accesible por medios electrónicos sobre dichos procedimientos (artículo 22.1 LSSI).

5.3 Mecanismos para ejercitar el derecho de oposición

• Cuando se recaban los datos personales:
  Facilitando un texto informando del derecho a no recibir comunicaciones comerciales, por ejemplo:

“Conforme al art. 21 de la Ley 34/2002 de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (LSSICE), trataremos sus datos personales para remitirle por vía electrónica comunicaciones comerciales, ofertas y promociones, sobre nuestras actividades, nuestros servicios y/o productos, salvo que usted nos indique su deseo de no recibirlas marcando la casilla dispuesta al efecto.
? No deseo recibir comunicaciones comerciales.”

• En el mismo envío de la comunicación comercial:
  • Incluyendo una dirección de correo electrónico a la que el destinatario (interesado) pueda remitir un correo desde la cuenta en la que ha recibido la comunicación, indicando su deseo de darse de baja de la recepción de éstas (bastaría indicarle que en el campo asunto pongan por ejemplo “baja” o “no enviar”)
  • Incluyendo un vínculo directo (ej.: “darme de baja”) a la aplicación que gestiona estas listas de distribución y que procede a la baja automática de la misma (mecanismo recomendable para evitar el riesgo de no proceder a tramitar la baja).

6. Consecuencias del incumplimiento

• Infracciones graves: multas de 30.001 hasta 150.000 €. (artículo 38.3.c LSSI)
  • El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21.
• Infracciones leves: multas de hasta 30.000 €. (artículo 38.4.d LSSI)
  • El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio electrónico equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave.
• Algunos procedimientos sancionadores al respecto de la AEPD
  • PS/00059/2020 Operadora de telefonía, infracción del artículo 21de la LSSI por envío de comunicaciones comercialessin consentimiento, cuya multa asciende a 150.000 € (Total por otrosincumplimientos 8 millones)
  • PS/00421/2020 Banco, infracción del artículo 21 de la LSSI por envío de comunicaciones comerciales sin consentimiento, cuya multa asciende a 5.000 €.