Comunicaciones comerciales realizadas por vía electrónica

COMUNICACIONES COMERCIALES A TRAVÉS DE MEDIOS ELECTRÓNICOS

Los envíos de comunicaciones comerciales y ofertas promocionales por vía electrónica (email, mensajería, etc.), conforme al artículo 19 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico (LSSI), se regirán además de por esta Ley, por su normativa propia (la del sector en cuestión), la vigente en materia comercial y de publicidad, y por la normativa de protección de datos:

• RGPD: Reglamento General de Protección de Datos 679/2016, de 27 de abril de 2016.
• LOPDGDD: Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales.

1. Que debemos tener en cuenta en el envío de comunicaciones comerciales a través de medios electrónicos para cumplir con la LSSI

1.1. Cuando debemos considerar que una comunicación es comercial

Cuando va dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional.

No tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. (letra f anexo LSSI)

1.2. Identificación de las comunicaciones comerciales por parte del destinatario de las mismas

Las comunicaciones comerciales llevadas a cabo a través de medios electrónicos deberán ser claramente identificables como tales, y la persona física o jurídica en nombre de la cual se realizan también deberá ser claramente identificable.

En los supuestos de ofertas promocionales, como las que incluyan descuentos, premios y regalos, y de concursos o juegos promocionales, deberán ser claramente identificables como tales y que las condiciones de acceso y, en su caso, de participación sean fácilmente accesibles y se expresen de forma clara e inequívoca.

Está prohibido el envío de comunicaciones comerciales en las que se disimule o se oculte la identidad del remitente por cuenta de quien se efectúa la comunicación o se incite a los destinatarios a visitar páginas de Internet que contravengan lo expuesto anteriormente (art. 20 LSSI).

1.3. Cuando podemos enviar una comunicación comercial a través de medios electrónicos

Como principio general, está prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios (persona física o jurídica) de las mismas (art. 21.1 LSSI), salvo cuando se dieran todas y cada una de las siguientes condiciones o requisitos:

• Haber obtenido lícitamente los datos de contacto de los destinatarios.
• Que exista una relación contractual previa con el destinatario (cliente).
• Las comunicaciones comerciales se refieran a productos o servicios:
  • De la propia organización.
  • Similares a los ya comprados o contratados por el destinatario.
• Se ofrezca siempre al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito:
  • En el momento de recogida de los datos.
  • En cada una de las comunicaciones comerciales que se le remitan.

Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección (art. 21.2 LSSI)

2. Que debemos tener en cuenta en el envío de comunicaciones comerciales a través de medios electrónicos para cumplir con el RGPD y la LOPDGDD

Cuando el envío de comunicaciones comerciales va dirigido a personas físicas, ya sean particulares, personas de contacto que prestan sus servicios en personas jurídicas y/o personas empresarias individuales o profesionales liberales, supone un tratamiento de datos personales, por lo que le sería de aplicación el RGPD y la LOPDGDD y como para cualquier otro tratamiento de datos personales además de cumplir con todos los principios del art. 5 RGPD (licitud, lealtad y transparencia; limitación de la finalidad; minimización; exactitud, limitación del plazo de conservación; integridad y confidencialidad; responsabilidad proactiva) deberemos contar con una base jurídica que legitime el tratamiento (art. 6.1. RGPD) y facilitar al interesado de manera previa la información relativa al tratamiento (arts. 13 ó 14 RGPD).

2.1. Base jurídica que legitima el tratamiento que supone el envío

Como el art. 21 de la LSSI prohíbe el envío de comunicaciones comerciales salvo que previamente hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas (consentimiento) o el destinatario fuese cliente del remitente y habiendo obtenido los datos de manera lícita se refiera a productos o servicios similares a los ya contratados (interés legítimo), las posibles bases jurídicas serían solo dos:

2.1.1. Consentimiento: del interesado (destinatario) para tal fin específico (envío de la comunicación comercial). No es válido el consentimiento tácito, tiene que ser previo al envío, libre, expreso, inequívoco, informado, específico, acreditable y revocable. (artículo 6.1.a RGPD)

• Formas de obtener el consentimiento
  • En soporte papel, a través de firma (manuscrita, digital o electrónica) incluyendo la información sobre el tratamiento que exige el art. 13 o 14 RGPD
  • Online, incluyendo en el formulario en el que se solicite la información sobre el tratamiento que exige el art. 13 o 14 RGPD y una casilla (checkbox) o botón de consentimiento. En estos casos podría ser recomendable remitir un correo electrónico, que podría también incluir la información sobre el tratamiento incluyendo la opción de darse e de baja.
• Acreditar la obtención del consentimiento
  • En soporte papel, archivarlo y conservarlo.
  • Online, conservar los correos electrónicos remitidos o el log del checkbox o botón.

2.1.2.El interés legítimo del responsable del tratamiento (remitente) ya que no prevalecen los intereses o los derechos y libertades fundamentales del interesado (destinatario) siempre y cuando se den todas y cada una de las condiciones del art. 21.2 LSSI (artículo 6.1.f RGPD)

2.2. Información que debemos facilitar al destinatario

Se deberá facilitar toda la información relativa al tratamiento de sus datos personales conforme al artículo 13 o artículo 14 del RGPD, incluyendo, en caso de no haberse obtenido los datos directamente del interesado, la fuente de procedencia y las categorías de datos personales objeto del tratamiento.

La LOPDGDD en su art. 11 establece la posibilidad de informar por capas, con una primera capa, fácilmente accesible para el interesado, con información básica, que debe incluir al menos:

• La identidad del responsable (Entidad remitente de la comunicación comercial).
• La finalidad del tratamiento (Envío de comunicaciones comerciales sobre…)
• La posibilidad de ejercer los derechos del interesado: acceso, rectificación, limitación del tratamiento y dependiendo de la base jurídica que legitime el envío:
  • Consentimiento: supresión, portabilidad y revocación del mismo
  • Interés legítimo: oposición.
• Una dirección electrónica u otro medio que permita acceder de forma sencilla e inmediata a la restante información o a la información completa (segunda capa).

La segunda capa incluirá lo exigido por los arts. 13 ó 14 del RGPD, dependiendo de si los datos sea han obtenido directamente del interesado (art. 13) o no (art.14)

3. Derecho de oposición al envío de comunicaciones comerciales

3.1 Sistemas de exclusión publicitaria (Lista Robinson)

Los sistemas de exclusión publicitaria deben ser consultados por quienes vayan a realizar una campaña publicitaria para excluir de la misma a las personas inscritas. Salvo que vayan dirigidas a clientes (art. 21.2 LSSI) o se haya obtenido el consentimiento del destinatario (art. 21.1. LSSI)

3.2 Derecho de oposición al tratamiento con fines promocionales

• Cuando la comunicación se base en el interés legítimo, el prestador (responsable del tratamiento) deberá ofrecer al destinatario (interesado) la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos personales con estos fines mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos, como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija (artículo 21.2 LSSI).
• Cuando la comunicación se base en el consentimiento del interesado, el destinatario (interesado) podrá revocarlo en cualquier momento con la simple notificación de su voluntad al remitente; a tal efecto, los prestadores de servicios (responsables del tratamiento) deberán habilitar procedimientos sencillos y gratuitos para que, si es el caso, se pueda revocar el consentimiento. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección. Asimismo, deberán facilitar información accesible por medios electrónicos sobre dichos procedimientos (artículo 22.1 LSSI).

3.3 Mecanismos para facilitar el ejercicio del derecho de oposición

• Cuando se recaban los datos personales:

Facilitando un texto informando del derecho a no recibir comunicaciones comerciales, por ejemplo:

“Conforme al art. 21 de la Ley 34/2002 de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (LSSICE), trataremos sus datos personales para remitirle por vía electrónica comunicaciones comerciales, ofertas y promociones, sobre nuestras actividades, nuestros servicios y/o productos, salvo que usted nos indique su deseo de no recibirlas marcando la casilla dispuesta al efecto.

? No deseo recibir comunicaciones comerciales.”

• En el mismo envío de la comunicación comercial:

• Incluyendo una dirección de correo electrónico a la que el destinatario (interesado) pueda remitir un correo desde la cuenta en la que ha recibido la comunicación, indicando su deseo de darse de baja de la recepción de éstas (bastaría indicarle que en el campo asunto pongan por ejemplo “baja” o “no enviar”)
• Incluyendo un vínculo directo (ej.: “darme de baja”) a la aplicación que gestiona estas listas de distribución y que procede a la baja automática de la misma (mecanismo recomendable para evitar el riesgo de no proceder a tramitar la baja).

4. Consecuencias del incumplimiento

• Infracciones graves: multas de 30.001 hasta 150.000 €. (artículo 38.3.c LSSI)

• El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21.

• Infracciones leves: multas de hasta 30.000 €. (artículo 38.4.d LSSI)

• El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio electrónico equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave.

• Algunos procedimientos sancionadores al respecto de la AEPD

• PS/00059/2020 Operadora de telefonía, infracción del artículo 21 de la LSSI por envío de comunicaciones comerciales sin consentimiento, cuya multa asciende a 150.000 € (Total por otros incumplimientos 8 millones)
• PS/00421/2020 Banco, infracción del artículo 21 de la LSSI por envío de comunicaciones comerciales sin consentimiento, cuya multa asciende a 5.000 €