DISTINCIÓN ENTRE CONSENTIMIENTO INFORMADO Y CONSENTIMIENTO PARA EL TRATAMIENTO DE DATOS PERSONALES DE MENORES CON PROGENITORES SEPARADOS
El consentimiento informado en el ámbito sanitario, definido en el artículo 3 de la Ley 41/2002 básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, nada tiene que ver con el consentimiento para el tratamiento de datos personales del artículo 6.1.a) RGPD.
El primero se refiere a la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud.
El segundo se refiere a la manifestación de voluntad libre, específica, informada, e inequívoca del interesado de aceptar el tratamiento de sus datos personales. En el ámbito sanitario cabe señalar que no se precisa el consentimiento ya que la base jurídica que legitima dicho tratamiento es la ejecución del contrato para la propia asistencia sanitaria solicitada por el paciente, conforme al art. 6.1.b) RGPD.
CONSENTIMIENTO INFORMADO DE PADRES SEPARADOS PARA LA ASISTENCIA SANITARIA A SUS HIJOS MENORES
En la legislación española se regula el ejercicio de la Patria Potestad en el Artículo 156 del Código Civil que establece que en los casos de padres separados o divorciados con la patria potestad compartida, el ejercicio de la misma también es conjunto y, por tanto, ambos tienen derecho a tomar decisiones en todos los aspectos importantes de la vida de los hijos menores, entre ellos la educación, la salud o el desarrollo emocional, etc. salvo, en aquellos casos en que en Sentencia judicial se haya otorgado la capacidad de decidir en un supuesto concreto o en general a uno solo de los progenitores.
Lo habitual, no obstante, es el ejercicio conjunto, por lo que no puede presumirse sin más que un progenitor que toma una decisión importante sobre sus hijos menores está obrando con el consentimiento del otro. En los casos en los que los progenitores no lleguen a un acuerdo sobre estas cuestiones importantes, la Ley establece un procedimiento judicial especial (procedimiento de la Ley de Jurisdicción Voluntaria) en el que cualquier progenitor puede acudir a la vía judicial con el fin de que sea el juez quien valore la cuestión y decida, en cada caso concreto, cuál de ambos progenitores está más capacitado para decidir sobre la cuestión planteada. La decisión del juez se basará en valorar qué progenitor es el más idóneo para decidir siempre en beneficio del menor en cada caso.
Para poder intervenir sin el consentimiento de uno de los progenitores, tendría que haberse dictado sentencia condenatoria o bien tendría que haberse iniciado un procedimiento penal contra él o ella (por los motivos indicados en el apartado 2º del citado artículo 156), o en aquellos casos en los que la mujer esté recibiendo asistencia en un servicio especializado de violencia de género, siempre que medie un informe emitido por dicho servicio que acredite dicha situación.
En general, en todos los demás casos, en aquellos temas ordinarios, la patria potestad la ejercerá el progenitor con el que convivan los menores (ej., llevar a un niño al pediatra por tener un catarro o cualquier otra enfermedad común), también cuando hay un problema de urgente necesidad, pero en casos no ordinarios, como por ejemplo, llevar al hijo a un profesional de la Psicología para una evaluación y/o tratamiento (más aún si se va a realizar un informe pericial que puede surtir efectos en temas importantes que afectan a la relación de los hijos con ambos progenitores), se precisaría el acuerdo de ambos.
En el artículo 9 de la Ley 41/2002 de Autonomía del Paciente se regula quien deberá otorgar el consentimiento informado para las intervenciones en el ámbito de la salud con menores sin pleno derecho a consentir por sí mismos, es lo que se denomina “consentimiento por representación”; y según dicho precepto el consentimiento deberá otorgarlo “el representante legal” del menor, que según el Artículo 156 del Código Civil, serán los titulares de la patria potestad.
Por tanto, conforme a las normas enunciadas respecto al consentimiento informado por representación se requerirían una decisión común de ambos titulares de la patria potestad. Es decir, el derecho de los titulares de la patria potestad a tomar decisiones respecto a las cuestiones importantes que afecten a sus hijos menores, no puede limitarse a un mero “conocimiento” de uno de los titulares tras una sucinta comunicación por parte del profesional de que va a proceder a realizar con sus hijos una evaluación psicológica y posterior informe o un tratamiento a solicitud del otro titular de patria potestad, sino que se ha de respetar el derecho de ambos a participar en la toma de decisiones de dichas cuestiones.
Los tratamientos o informes psicológicos son actos importantes y existe jurisprudencia que así los considera y, por tanto, no pueden incluirse entre aquellos actos “ordinarios” que podrían ejercitarse por el progenitor custodio sino que deberán contar con el consentimiento de ambos titulares de la patria potestad (con la excepción mencionada de que en Sentencia Judicial se hubiera otorgado la capacidad para decidir en ese supuesto concreto a uno sólo de los progenitores) y ambos deberán ser informados de los resultados de la evaluación y/o el tratamiento y recibir los informes que se realicen.
Una vez que ambos titulares de la patria potestad han sido informados, si uno de los dos no otorgara el consentimiento, bien porque no se hayan puesto de acuerdo respecto a la necesidad de la intervención, al profesional elegido, al tipo de intervención, etc. y si aun así el profesional estimara, en defensa de los legítimos intereses del menor, que dicha intervención es necesaria o conveniente, deberá comunicarlo a ambos y quedar a la espera de la decisión que finalmente se adopte.
El padre o la madre solicitante de la intervención en el caso de no llegar al consenso con el otro progenitor, de acuerdo con la legislación vigente, podrá recurrir a la vía judicial. El juez, como se ha indicado anteriormente, podrá autorizar la intervención sin el consentimiento del progenitor discrepante.
CUANDO UN SOLO PROGENITOR ACUDE A UN PROFESIONAL SANITARIO CON SUS HIJOS MENORES
1. Para casos ordinarios, por ejemplo, un catarro o cualquier otra enfermedad común, o cuando hay un problema de urgente necesidad, la patria potestad la ejercerá el progenitor con el que convivan los menores, y podrá prestar solo el consentimiento informado.
2. Para casos no ordinarios, por ejemplo, llevarlos a un/a psicólogo/a para una evaluación y/o tratamiento, el profesional deberá asegurarse de quien ostenta la patria potestad de dichos menores y, si esta es conjunta deberá comprobar que el otro u otra titular de la patria potestad y en pleno ejercicio de esta, consiente en que se lleven a cabo los servicios psicológicos que solicita el otro.
El profesional deberá obtener información sobre la situación de ambos y de las causas por las que el progenitor ausente no ha acudido a esa primera sesión. Si están separados o divorciados, sería conveniente revisar la Sentencia para comprobar si se ha otorgado un ejercicio conjunto de la patria potestad (que suele ser lo habitual) y, consecuentemente, para una intervención psicológica, se requeriría el mutuo acuerdo de ambos, o si, por el contrario, se ha atribuido el ejercicio exclusivo en algunas cuestiones (como podrían ser las intervenciones psicológicas o sanitarias en general) a uno solo de los titulares. Una vez realizadas tales comprobaciones, si el ejercicio es conjunto, se deberán iniciar las acciones encaminadas a contar con el consentimiento y colaboración de ambos progenitores.
COMO ACTUAR EN LOS CASOS NO ORDINARIOS, CUANDO EL PROGENITOR AUSENTE NO ESTÁ INFORMADO
- Si el progenitor solicitante de la intervención no accediera a informar al ausente y se negara a facilitar al profesional los datos para que éste pudiera citarlo, se debe suspender la intervención hasta que no se cuente con el adecuado consentimiento o con la autorización judicial.
- Si nos indicaran que el progenitor ausente no está localizable o no se conoce su paradero, sería conveniente contar con la autorización judicial o, en su defecto, hacer constar en el informe o en la historia clínica (si se trata de una intervención terapéutica) de forma detallada tal circunstancia, los intentos realizados y la imposibilidad de localización del ausente así como solicitar (y adjuntar junto a los demás documentos del expediente o en la Historia) una declaración firmada por el progenitor que acude con el menor donde se indique el desconocimiento del paradero del ausente y su compromiso a proporcionar la información precisa en el supuesto de que en algún momento se conozcan esos datos.
- En el caso de que el progenitor ausente hubiera sido citado en forma debidamente documentada (ej., mediante burofax o correo certificado) y no acudiera a la cita ni contactara con el profesional para programar otra o para manifestar de forma expresa (y documentada) su desacuerdo para que se lleve a cabo la intervención con los menores, se podrá entender que no se opone a la misma y se podrá continuar (evidentemente esperando los 30 días que Correos mantiene disponible el burofax para su recogida). En ese caso, también se deberán consignar detalladamente en el informe (o en la Historia Clínica) las acciones realizadas para contactar con el progenitor ausente, la fecha de la cita a la que no ha comparecido y la no existencia de comunicaciones debidamente documentadas por parte de este en las que exprese claramente que no autoriza que se lleve a cabo la intervención psicológica con sus hijos menores. También se le debería informar de nuestra disposición para informarle personalmente de los resultados de la evaluación y/o el tratamiento, así como de entregarle copia de los informes realizados.