El pasado día 23 de junio se celebró el Día Mundial del Alertador (Whistleblowers)
Importancia de los canales de denuncia en las organizaciones
Hasta transcurridos más de quince años de la adhesión de España a la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción, ratificación publicada en el BOE de 19 de junio de 2006), no inició nuestro país la reforma necesaria de su sistema legal e institucional para garantizar la protección a quienes lo arriesgan todo al alertar de la existencia de prácticas corruptas en el ámbito de las organizaciones tanto públicas como privadas.
Esta necesaria reforma se inicia con la publicación en 2023 de la Ley 2/2023, de 20 de febrero (La Ley), reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción, que incorpora al Derecho español la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión.
El objetivo principal de la Ley es proteger a las personas físicas que informen, a través de alguno de los procedimientos previstos en ella, sobre los siguientes tipos de irregularidades:
- Acciones u omisiones que puedan constituir infracciones del Derecho de la Unión Europea (Artículo 2 de la Directiva 2019/1937).
- Infracciones penales o administrativas graves o muy graves. Se entienden comprendidas las que impliquen quebranto económico para la Hacienda Pública y para la Seguridad Social.
Esto no excluirá la aplicación de las normas relativas al proceso penal, incluyendo las diligencias de investigación.
- Infracciones del Derecho Laboral en materia de Seguridad y Salud en el Trabajo, sin perjuicio de la protección establecida en la Ley 31/1995 y resto de disposiciones específicas.
A pesar de la publicación de la referida Ley, a fecha de hoy, no podemos asegurar que aún en nuestro país esté dando sus frutos, ni que se haya realizado el esfuerzo que se debería como consecuencia de la sangría que nos sigue suponiendo la corrupción.
Para que nos hagamos una idea, en el Sector Público, según estudios de Fondo Monetario Internacional en nuestro sistema económico anualmente desaparecen unos 60.000 millones de euros, de los cuales, la mayor parte se pierden en el ámbito de la Contratación Pública, por sobrecostes indebidos, ausencia de concurrencia y controles eficientes en la ejecución y cumplimiento de los contratos, así como la nula protección a aquellos que conocen las malas y corruptas prácticas y que por temor a sufrir represalias directa o indirectamente no se atreven a llevar a cabo la comunicación correspondiente.
A pesar del estremecedor dato indicado, la transposición de la Directiva no se realizó en el tiempo exigido, cuestión por la cual España fue sancionada por Unión Europea al igual que buena parte de los Estados miembros. Además, la creación de la Autoridad Independiente de Protección del Informante (AAI) aún no se ha llevado a cabo, siendo una cuestión fundamental para ejercer el poder coercitivo que la Ley le otorga contra quienes impidan la protección a los informantes de buena fe, a través de la imposición de sanciones administrativas a las organizaciones incumplidoras.
La Ley obliga a implementar, previa consulta con los representantes de las personas trabajadoras, un Sistema interno de información (El Sistema), a:
- Todas las entidades del sector privado que cuenten en sus plantillas con 50 o más personas trabajadoras.
- Todas las organizaciones que reciban o gestionen fondos públicos (partidos políticos, sindicatos, organizaciones empresariales o fundaciones creadas por unos y otros), sin tener en cuenta el número de personas trabajadoras en plantilla.
- Todo el sector público sin excepción, sin tener en cuenta el número de personas trabajadoras en plantilla.
El Sistema básicamente implica:
- La designación de un Responsable, que en el sector privado deberá ser un directivo de la organización, nombramiento que deberá ser notificado a la AAI en el plazo de diez días;
- e implantar un canal de denuncias internas, entendido este como buzón o cauce para la recepción de irregularidades, que admita incluso denuncias anónimas, y cuente con la posibilidad de integrar el resto de los canales de denuncias que la organización deba tener por imposición de otras normas, como pueden ser las irregularidades en materia de: compliance penal; prevención de discriminaciones y acoso laboral; prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo, etc.
Aunque la piedra angular del nuevo ordenamiento jurídico en la lucha contra la corrupción gira en otorgar protección frente a las represalias que puedan sufrir las personas físicas que informen en un contexto laboral o profesional sobre infracciones penales o administrativas graves o muy graves, en este artículo pretendo destacar la importancia del medio o la herramienta jurídica por la cual se trata de conseguir dicha protección, esto es el canal de información o de denuncias.
Efectivamente, pretender prevenir o mitigar en la medida de lo posible los ilícitos en las organizaciones públicas o privadas, es como desear introducir por Ley la ética en el mundo de los negocios, ilusión incluida en la reforma en el 2015 del artículo 31 bis del Código Penal, que estableció la posibilidad de que las personas jurídicas también puedan ser penalmente responsables de los delitos cometidos en su nombre por sus directivos o empleados, cuando hayan obtenido beneficios directa o indirectamente, a través de los mismos.
Dicha pretensión, choca frontalmente con la realidad, pues la mayoría de las organizaciones tienen como principal objetivo la obtención de beneficios, constituyendo frecuentemente la ética y la moral una traba para alcanzar tal fin. De ahí, que la ética suela estar muy alejada del mundo de los negocios, lo que ha hecho que muchas organizaciones hayan obtenido grandes fortunas sin tener en cuenta los medios para conseguirlas, y sin que parte de sus buenos resultados económicos hayan revertido a la sociedad en su confort o bienestar, sino todo lo contrario, pues al no impedirse las malas praxis, socialmente, todos se empobrecen, económica y moralmente.
Aunque lo anteriormente expuesto hace dudar sobre la viabilidad de la pretensión del legislador, conviene recordar la “Teoría de las ventanas rotas”, de James Q. Wilson y George L. Kelling, “si las ventanas rotas no se arreglan la apariencia de abandono hará que se rompan más ventanas y se acabe entrando en el edificio”.
La teoría defiende la tesis de que el control debe ser palpable y mostrado de forma clara a todos los miembros de la organización para que de las pequeñas faltas no se pasen a mayores o incluso a delitos. Parte la teoría, de que aproximadamente un 10 % de los miembros de las organizaciones nunca cometerán infracciones aunque no exista control alguno. Otro 80 % no las cometerán ante la percepción de la existencia de un control notorio. Y el 10 % restante cometerán infracciones aun existiendo dicho control. De ahí, la importancia de adoptar un modelo de prevención y control efectivo como constituye la implantación de un canal de denuncias que admita incluso el anonimato en la comunicación de las mismas.
Por tanto, no cabe duda que la implantación de un canal de denuncias bien gestionado se constituye como un instrumento eficaz e idóneo para conseguir esa apariencia de control, contribuyendo a que las personas que integran cualquier tipo de organización se encuentren conminadas a que sus acciones sean guiadas a través de la ética y el cumplimiento normativo.
Dicho lo cual, podemos afirmar que los canales de denuncias no sólo han de entenderse como una obligación impuesta en ciertas materias de cumplimiento normativo en distintos ámbitos, que también, sino como una manera efectiva de cumplir con el deber de diligencia exigido en el artículo 225.1 de la Ley de Sociedades de Capitales (LSC) a todos los administradores sociales en el desempeño de su cargo; pues éstos, tienen la obligación de adoptar las medidas necesarias para la buena dirección, vigilancia y control de la sociedad.
De inestimable ayuda para la gestión adecuada del canal de denuncias, resulta la reciente publicación de la Norma UNE-ISO 37002, que ofrece las directrices necesarias para establecer, implementar y mantener un sistema de gestión de la denuncia de irregularidades eficaz basado en los principios de confianza, imparcialidad y protección en cuatro pasos: recepción, evaluación y tratamiento de las denuncias de irregularidades, y conclusión de los casos de estas denuncias.
Para ayudar a esa implantación y gestión a cualquier tipo de empresa o Administración Pública nace PCG Canal
Antonio Alarcón Garrido
Director Compliance Grupo Juridesp
Miembro Consejo de Redacción Top Jurídico Compliance de Sepin
Autor de distintas obras de Compliance